Resumo: A prisão em segunda instância é uma possibilidade vigente
no sistema judicial brasileiro que permite o cumprimento de
pena após condenação em segunda instância. O entendimento
de permitir a prisão foi decidido por seis votos a cinco pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) em fevereiro de 2016, e mantido em uma nova
decisão na corte em outubro de 2016, por sete votos a quatro. O réu ainda
poderá entrar com recurso, mas não estará em liberdade. A prisão após
uma condenação por colegiado de segunda instância foi o resultado
das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, que foram
apresentadas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil(OAB) e
pelo Partido Ecológico Nacional (PEN).
ADCs 43 e 44
Em 17 de fevereiro de
2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu por 7 votos a 4 aprovar o
projeto de lei. O relator do caso, ministro Teori Zavascki, destacou
que o cumprimento da pena após a decisão em segundo grau é uma forma de
“harmonizar” o princípio da presunção de inocência com a efetividade da
justiça. “Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade
de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive
com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade
criminal pelas instâncias ordinárias”, votou Zavascki. Seguiram os votos
do relator os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz
Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. De forma
contrária, votaram Rosa Weber, Marco Aurélio Mello, Celso de
Mello e Ricardo Lewandowski, mas tiveram voto vencido.
Em 5 de outubro de
2016, a prisão em segunda instância voltou a pauta do STF, mas novamente por
maioria dos ministros foi mantido a decisão. O único a mudar o voto foi Dias
Toffoli. O ministro acompanhou a ala contrária à decisão tomada pelo Supremo e
sugeriu que a execução da pena começasse após uma decisão do Superior
Tribunal de Justiça(STJ).
Palavras-chave: Direito Penal, Direito constitucional, Supremo Tribual Federal, 2ª
Instancia.
Introdução
A condenação do ex presidente Luiz Inácio lula da silva por corrupção passiva e lavagem de dinheiro aconteceu
em 2017, mas o julgamento do seu recurso contra essa decisão aconteceu no dia
24 de janeiro de 2018. Agora, o caso chama a atenção do país inteiro sobre seu
futuro como pré-candidato ou não à Presidência da República na
próxima eleição. Afinal, apesar de confirmada a condenação e do aumento da pena
pelos desembargadores, a Constituição diz que a prisão só deve
ser feita após a última instância. No entanto, esse entendimento vai e volta no
STF. Vamos entender o debate sobre prisão em segunda instância?
Em 2009, o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou que o
réu só pudesse ser preso após
o trânsito em julgado (ou
seja, depois do recurso a todas as instâncias). Antes do esgotamento
de recursos, ele poderia no máximo ser condenado à prisão
preventiva. Já em fevereiro de 2016, o Supremo decidiu que um réu
condenado em segunda instância já pode começar a cumprir sua
pena – ou seja, pode parar na cadeia mesmo enquanto recorre
aos tribunais superiores. Naquele momento, a regra foi aplicada
ao caso de um réu específico, sendo várias vezes reafirmadas tal posição em
julgamento pela Corte Suprema.
Algumas
questões que ficam são: quais as implicações dessa decisão? Ela ajuda ou piora
o trabalho do Judiciário? Ela viola o princípio da presunção de inocência
do acusado? Vamos ver argumentos
contrários e favoráveis a essa
medida.
Réus
protelam condenação com recursos
Os recursos
aos tribunais superiores, como o STF e o Supremo Tribunal de Justiça
(STJ), não têm como objetivo julgar o mérito individual de cada caso. Já
vimos em post sobre o STF que esse tribunal trabalha para resolver
eventuais controvérsias jurídicas que surgem em processos na justiça
comum, à luz do que diz a Constituição Federal. Ou seja, o objetivo
principal é proteger os princípios constitucionais. Isso pode apenas
indiretamente beneficiar um ou mais réus.
Assim, os ministros
que votaram a favor da prisão após a condenação em segunda instância – foram
seis dos onze magistrados – consideraram que o recurso a instâncias
superiores tornou-se uma forma de protelar ao máximo a decisão
final. É para evitar esse quadro que a prisão logo após
a segunda instância seria mais justa. O ministro Luiz Fux, por
exemplo, afirmou que as decisões são postergadas por “recursos
aventureiros” e que o direito da sociedade de ver aplicada a ordem
penal está sendo esquecido.
Presunção
de inocência
O principal argumento
dos cinco ministros contrários à prisão em segunda instância é
que a Constituição de 1988 liga presunção de inocência ao
trânsito em julgado. Presunção de inocência significa que ninguém será
considerado culpado até prova em contrário. Portanto, o processo judicial
deveria se esgotar antes da prisão do réu. Esse é um direito constitucional
que, segundo alguns, estaria sendo desrespeitado pelo novo entendimento do STF.
Em fevereiro, o
ministro Marco Aurélio de Mello afirmou que ela não é compatível com
a Constituição. Esta tem caráter garantista, ou seja, de garantir os
direitos mais fundamentais aos seus cidadãos. Entre outras coisas, o ministro
disse que: “tenho dúvidas […] se mantido esse rumo quanto à leitura dessa
carta [a Constituição] pelo Supremo Tribunal Federal, ela poderá
continuar a ser tida como uma carta cidadã.”
Como também lembrou o
advogado André Schmidt Jannis, o ministro Ricardo Lewandowski trouxe ao
julgamento mais recente o dado de que um terço dos pedidos de habeas
corpus de condenados em segunda instância que chegam ao Superior Tribunal
de Justiça tem suas penas revistas. Esse volume revelaria a
importância dos recursos aos tribunais superiores, que corrigem penas injustas.
Jannis também apontou que tribunais costumam tomar decisões divergentes
entre si: “Alguém pode ser condenado em segunda instância por uma conduta em
Santa Catarina enquanto outra pessoa pode ser absolvida pela mesma conduta no
Paraná, e pior ainda, pode ser condenado em segunda instância por Tribunal
Estadual ou Regional Federal e ser inocentada por um tribunal superior depois”.
Em entendimento
contrário à tese de que a prisão após o julgamento em segunda instância afronta
o princípio da presunção da inocência, o saudoso Ministro Teori Zavaski, assim
se pronunciou:
“Em diversas
oportunidades – antes e depois dos precedentes mencionados –, as Turmas do STF
afirmaram e reafirmaram que princípio da presunção de inocência não inibia a
execução provisória da pena imposta, ainda que pendente o julgamento de recurso
especial ou extraordinário: HC 71.723, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma,
DJ 16/6/1995; HC 79.814, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 13/10/2000;
HC 80.174, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 12/4/2002; RHC 84.846,
Rel. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 5/11/2004; RHC 85.024, Rel. Min. Ellen
Gracie, Segunda Turma, DJ 10/12/2004; HC 91.675, Rel. Min. Cármen Lúcia,
Primeira Turma, DJe de 7/12/2007; e HC 70.662, Rel. Min. Celso de Mello,
Primeira Turma, DJ 4/11/1994”
Por sua vez, o
Ministro Roberto Barroso, ao emitir seu voto em favor da execução da pena após
a condenação em segunda instãncia, asseverou que:
“Em terceiro lugar, o
novo entendimento contribuiu significativamente para agravar o descrédito do
sistema de justiça penal junto à sociedade. A necessidade de aguardar o
trânsito em julgado do REsp e do RE para iniciar a execução da pena tem
conduzido massivamente à prescrição da pretensão punitiva 9 ou ao enorme
distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição definitiva. Em
ambos os casos, produz-se deletéria sensação de impunidade, o que compromete,
ainda, os objetivos da pena, de prevenção especial e geral. Um sistema de
justiça desmoralizado não serve ao Judiciário, à sociedade, aos réus e tampouco
aos advogados.”
SURGE UM NOVO
ENTENDIMENTO NO STF RELATIVANDO O PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE ANTECIPADA
Ocorre que tal
entendimento foi mais uma vez alterado em razão do julgamento do HC nº 126.292,
ocorrido em setembro de 2016. Nesse novo writ ocorreu outra
significativa alteração na jurisprudência pátria, de modo a ser permitido,
agora, o cumprimento imediato da decisão condenatória na pendência de recursos
dotados de efeitos meramente devolutivos.
Esse novo
entendimento do STF teve dois pontos basilares de fundamentação. O primeiro
versou sobre o respeito à presunção de não culpabilidade e seu adequado âmbito
de proteção; já o segundo tratou da garantia da ordem pública como elemento
autorizante da prisão após o esgotamento das vias ordinárias.
Sobre o primeiro
ponto, os ínclitos ministros de nossa Suprema Corte entenderam que o princípio
da não-culpabilidade, assim como qualquer outro princípio constitucional, não é
absoluto e comporta mitigações. Tais relativizações são possíveis em toda e
qualquer norma principiológica abstrata, desde que respeitado seu núcleo essencial.
Desse modo,
entenderam os membros daquela Corte que a Constituição
Federal permitiu ao legislador brasileiro a regulamentação procedimental
de determinados recursos, inclusive conferindo-lhes ou não efeito suspensivo,
mesmo que isso afetasse de alguma forma o citado princípio constitucional.
Nesse tom, afirmou o
Ministro Gilmar Mendes que:
Os recursos
extraordinários têm sua fundamentação vinculada a questões federais (recurso
especial) e constitucionais (recurso extraordinário) e, por força da lei (art. 637 do CPP),
não têm efeito suspensivo. A análise das questões federais e constitucionais em
recursos extraordinários, ainda que decorra da provocação da parte recorrente,
serve preponderantemente não ao interesse do postulante, mas ao interesse
coletivo no desenvolvimento e aperfeiçoamento da jurisprudência.
Esgotadas as
instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não
substituída, tem-se uma declaração, com considerável força de que o réu é
culpado e a sua prisão necessária.
Nesse estágio, é
compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das
penas, ainda que pendentes recursos.[1]
O STF ANDANDO NAS ÁGUAS DA EFETIVAÇÃO DA JUSTIÇA E DA
CELERIDADE PROCESSUAL
Sendo assim, é compreensível que o princípio da não
culpabilidade antecipada encontre limite em decisões condenatórias de segunda
instância. É preciso explicitar, nesse ponto, que estamos falando de duas
decisões condenatórias proferidas por magistrados na apreciação ampla do caso
concreto. A redução no âmbito de proteção do princípio da não
culpabilidade antecipada se mostra, portanto, compatível com a Constituição
Federal.
O segundo
argumento utilizado no julgamento do Habeas Corpus foi o da garantia da ordem
pública e esgotamento das vias ordinárias.
De acordo com esse argumento, a garantia da ordem pública
estaria relacionada à própria credibilidade das instituições, de modo
que o sentimento geral de justiça pela sociedade ficaria abalado se alguém que
cometesse crime grave não fosse responsabilizado pelos seus atos em tempo.
É preciso cautela para interpretar a garantia da ordem
pública da forma como fora utilizada nesse processo. Não se está a tratar da
garantia da ordem pública apenas como requisito para decretação da prisão
preventiva, que é aquela na qual há risco de que o acusado, solto, torne a
delinquir; mas sim em uma acepção mais ampla de interesse público na
manutenção da justiça.
Nesse
sentido, o eminente Ministro Gilmar Mendes afirmava que:
“Se foi imposta, após o julgamento colegiado, uma pena
privativa de liberdade em regime inicial fechado, é porque houve um fato grave,
atestado quando sua existência e autoria, pelas instâncias ordinárias.
Demonstra-se, com isso, a necessidade da prisão, independentemente de
considerações acerca da potencial reiteração criminosa”. [2]
VOTOS A FAVOR
Nesta quarta,
primeiro a votar, o ministro Edson Fachin lembrou que o entendimento segundo o
qual pode ocorrer a prisão após a segunda instância vigorou no STF desde a
promulgação da Constituição, em 1988, até 2009. “Em 21 anos dos 28 que
hoje completa a Constituição vigorou essa compreensão. Foram mais de
duas décadas sob a égide da Constituição, tempo no qual as portas do
Supremo para proteger a liberdade jamais se fecharam por esse motivo”, disse
Fachin.
Em seu voto, também
em favor da prisão após a segunda instância, o ministro Luís Roberto Barroso
deu como exemplo o caso de um homicídio cometido em 1991 cuja condenação ainda
não havia transitado em julgado neste ano, quando o processo chegou ao STF.
“Punir em 2016 um crime cometido em 1991 não atende a nenhuma demanda de
justiça da sociedade brasileira […] O sistema de Justiça brasileiro como era
frustra na maior medida o sentimento de justiça e senso comum de qualquer
pessoa que tenha esses valores em conta”, afirmou.
Também favorável à
execução da pena após a segunda instância, Teori Zavascki ressaltou que é na
primeira e segunda instâncias que os tribunais analisam os fatos e provas de um
crime. Por regra, o STJ e STF podem apenas examinar questões jurídicas dos
julgamentos anteriores. “Nessas circunstâncias, tendo havido em segundo grau um
juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de
reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a
relativização e própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção
da inocência até então observado”, disse o ministro.
Zavascki destacou que
em outros países a pena de prisão ocorre antes do trânsito em julgado, citando
Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França, Portugal, Espanha,
Argentina e assim por diante. Ao votar em favor da prisão após a segunda
instância, Luiz Fux criticou a “inefetividade” do processo penal, ao não
executar a pena a que alguém foi condenado. Em várias vezes, o ministro lembrou
do jornalista Pimenta Neves, assassino confesso que recorreu em liberdade por
11 anos. “Estamos preocupados com o direito fundamental do acusado e nós
estamos esquecendo do direito fundamental da sociedade, que tem evidentemente a
prerrogativa de ver aplicada ao sua ordem penal”, disse.
Em seu voto, também
pela prisão após segunda instância, Gilmar Mendes argumentou que as etapas do
processo penal indicam uma gradação que permite formar convicção sobre a culpa
do suspeito, após a condenação. “Uma coisa é termos alguém como investigado.
Outra coisa é termos alguém como denunciado. Outra coisa é ter alguém com
condenação. E agora com condenação em segundo grau. O sistema estabelece uma
progressiva derruição da ideia de presunção de inocência”, disse Gilmar Mendes.
Coube à presidente do
STF, ministra Cármen Lúcia, desempatar o julgamento, votando em favor do início
da pena após a segunda instância, lembrando que já se posicionava desta maneira
em julgamento em 2010. “Quando eu a Constituição estabelece que ninguém
poderia ser considerado culpado até a sentença condenatória transitada em
julgado não excluía a possibilidade de ter o início da execução”, afirmou.
VOTOS CONTRA
Em setembro, quando
começou o julgamento, o relator do caso, ministro Marco Aurélio Mello, votou
contra a prisão depois de condenação em segunda instância. Na ocasião, ele
defendeu a libertação de todos os presos que ainda tinham recursos pendentes em
tribunais superiores. “A literalidade do preceito não deixa margens para
dúvidas: a culpa é pressuposto da reprimenda e a constatação ocorre apenas com
a preclusão maior. O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas.
A Carta Federalconsagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal
brasileiro, sobretudo no tocante a supressão da liberdade anterior ao trânsito
em julgado da decisão condenatória”, afirmou na ocasião.
Ao votar contra a
prisão após a segunda instância, a ministra Rosa Weber disse ter feito uma
interpretação semântica e gramatical da Constituição. “Se
a Constituição, no seu texto, com clareza, vincula o princípio da
presunção de inocência ou não culpabilidade a uma condenação transitada em
julgado, não vejo como possa chegar a uma interpretação diversa, ainda que
comungue com a imensa das premissas que embasaram os votos da divergência”,
afirmou.
O ministro Dias
Toffoli, por sua vez, defendeu que a prisão no processo penal só possa ocorrer
após a condenação em terceira instância, que ocorre no Superior Tribunal de
Justiça (STJ). Ele mudou seu entendimento em relação ao julgamento de
fevereiro, quando defendeu a execução da pena após a segunda instância.
Argumentou que, embora não discuta as provas e fatos da acusação, o STJ
uniformiza a interpretação do Código Penal. Deu como exemplo entendimentos
diferentes sobre a aplicação da lei penal em vários tribunais de justiça
estaduais. “Eu penso em qualquer que seja a decisão, devemos dizer qual marco
do trânsito em julgado, o momento em que se atinge certeza no grau de culpa,
autoria e materialidade do delito. Não há dúvida que essas análises todas estão
reservadas no Superior Tribunal de Justiça, pela missão de zelar pela higidez
da legislação processual penal”, disse o ministro.
O mesmo raciocínio
foi expressado por Ricardo Lewandowski, que lembrou que cerca de 32,3% dos habeas
corpus que chegam ao STJ levam a mudanças na pena, ainda que para abrandar o
regime de cumprimento da pena. “Isso indica que houve algum tipo de erro, ainda
que seja um erro processual, um erro quanto ao regime prisional. Se se mantiver
alguém em regime fechado que deve cumprir sua pena em regime aberto, isso é
abominável ao meu ver. Só por isso já não se justifica a prisão após a decisão
de segundo grau”, afirmou.
Por fim, Celso de
Mello enfatizou a importância da presunção de inocência, como “valor fundamental
e exigência básica do postulado da dignidade da pessoa humana”. “Mesmo que se
trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que
sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível
presumir-lhe a culpabilidade”.
Jurisprudência
O relator do caso,
ministro Teori Zavascki, lembrou que, até 2009, o STF entendia que a presunção
da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância.
Tanto é assim que duas Súmulas da Corte, que se encontram em plena vigência –
Súmulas 716 e 717 – pressupõem a possiblidade de execução provisória da pena
antes do trânsito em julgado.
Zavascki entende que,
até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se
presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da
não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau,
ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de
direito. “Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das
instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das
provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do
acusado”, afirmou.
Como exemplo, o
ministro lembrou que a Lei Complementar 135/2010, conhecida como Lei
da Ficha Limpa, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a
existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. “A presunção
da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão
condenatório produza efeitos contra o acusado”.
No tocante ao direito
internacional, o ministro citou manifestação da ministra Ellen Gracie
(aposentada) no julgamento do HC 85886, quando salientou que “em país nenhum do
mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma
condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.
Sobre a possiblidade
de se cometerem equívocos, o ministro lembrou que existem instrumentos
possíveis, como medidas cautelares e mesmo o habeas corpus. Além disso, depois
da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004, os recursos
extraordinários só podem ser conhecidos e julgados pelo STF se, além de
tratarem de matéria eminentemente constitucional, apresentarem repercussão
geral, extrapolando os interesses das partes.
O relator votou pelo
indeferimento do pleito, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Roberto
Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
Divergência
A ministra Rosa Weber
e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, presidente
da Corte, ficaram vencidos. Eles votaram pela manutenção da jurisprudência do
Tribunal que exige o trânsito em julgado para cumprimento de pena e concediam o
habeas corpus.
Mudança de entendimento
Em artigo especialmente
feito para o livro em homenagem aos 25 anos do ministro Marco Aurélio no STF,
em junho do ano passado, o ministro Gilmar Mendes já sugeria que o tema em
breve deveria ser enfrentado pelo STF. Dizia S. Exa. Que não havia “como prever
se o Supremo Tribunal acolherá a proposta de nova análise do tema”. E ainda
que, “se vier a julgar novamente a questão, a Corte terá que enfrentar, com a
devida consideração e respeito, seu próprio precedente, solidificado a partir
da posição firme do Ministro Marco Aurélio”. (Ciência e Consciência –
Marco Aurélio Mello, 2015, Migalhas)
Acerca do
posicionamento do ministro Marco Aurélio, o ministro Gilmar questionava se ele
manteria ou não sua própria posição. “Em seus 25 anos como Ministro do Supremo
Tribunal, Sua Excelência demonstrou em várias oportunidades humildade para
“evoluir” em seus posicionamentos, provando não ser “um juiz turrão”.”
Como se viu, no
entanto, o ministro Marco Aurélio manteve seu entendimento garantista,
considerando uma tarde triste para o Supremo.
Ainda quanto ao
mencionado artigo, o ministro Gilmar antecipava de certa maneira seu voto:
“Seja porque a presunção de inocência é um direito com âmbito de proteção
normativo, passível de conformação pela legislação ordinária; seja porque a
garantia da ordem pública autoriza a prisão, em casos graves, após o
esgotamento das vias ordinárias, tenho que o entendimento do STF merece ser
revisitado.”
Considerações Finais
Com a mudança jurisprudencial,
entende-se não precisar mais aguardar o trânsito em julgado da sentença,
bastando apenas o acusado ser condenado em duas instâncias para ter sua prisão
decretada.
Numa visão mais
social, com a mudança no entendimento da Suprema Corte, os principais atingidos
são os cidadãos das classes sociais mais favorecidas, pois na PRÁTICA a grande
maioria dos réus que se utilizam de todos os recursos disponíveis são os de
maior poder aquisitivo, logo tal medida" fechou as janelas da impunidade
"desta referida classe social, pois o pobres, ah! Os pobres, esses são
presos quase sempre" imediatamente ". Então, analisando por tal
ótica, o novo entendimento veio" fazer justiça " para aqueles que
usam seu poder aquisitivo para pagar excelentes advogados na intenção de
fomentar a impunidade.
Ainda mais, porque
Justiça tarcia, nao é Justiça, é Injustiça.
Referências
[1] MENDES, BRANCO; Gilmar Ferreira, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.
487.
[2] MENDES, BRANCO; Gilmar Ferreira, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.
490.
·
Processo relacionado: HC 126.292
Veja a íntegra do voto do
ministro Teori Zavascki.
Veja a íntegra do voto do
ministro Celso de Mello.
Veja a íntegra do voto do
ministro Marco Aurélio.
Veja a transcrição do voto oral do ministro Luís Roberto
Barroso.