Os limites ao direito de arrependimento

1. Considerações iniciais

Em linhas gerais o consumidor possui o direito de se arrepender de suas compras realizadas em ambiente virtual (Art. 49 do CDC e Decreto 7962/13), respeitando o prazo de reflexão de sete dias a serem contados da data da assinatura do contrato ou do recebimento do produto.

Digo “em linhas gerais”, pois, haverá ocasiões onde o arrependimento se tornará inviável em virtude da natureza do produto. Sendo assim, como ficaria o arrependimento de compras de bens de consumo não duráveis (alimentos por exemplo) e demais produtos de consumo imediato como os filmes, vídeos, aquisição de imagens e livros virtuais?

Estaria o fornecedor obrigado a devolver o valor pago pela aquisição de musica MP3 simplesmente porque o consumidor, após ouvi-la do começo ao fim, não gostou?

Infelizmente o nosso Código de Defesa do Consumidor deixou de trazer limites ao exercício do direito ao arrependimento, tornando possível que a interpretação do artigo 49 se dê de dois modos: a) interpretação literal; e b) interpretação teleológica.

a) Interpretação Literal: Ao interpretar o art. 49 de forma literal, o exercício do direito ao arrependimento será sempre possível, independentemente da natureza do produto. Interpretar deste modo significa dizer que o fornecedor suportará todos os riscos inerentes às vendas em plataformas virtuais (extravios, reembolsos, arrependimento etc).

b) Interpretação Teleológica: Do outro lado, têm-se a interpretação teleológica, sugerindo a aplicação mais branda do direito ao arrependimento. Aqui, deve-se refletir na subjetividade de cada caso para aplicação ou não desse direito. Nesse sentido Marcel Leonardi, explica:

"De fato, defender o caráter absoluto do direito de arrependimento, sem levar em consideração sua inaplicabilidade e sua inadequação em determinadas relações de consumo – decorrentes tanto da natureza dos produtos ou serviços ou das circunstâncias de contratação e de utilização desses produtos ou serviços – pode levar a graves distorções e possibilitar a prática de abusos por parte do consumidor".

Apesar do Código de Defesa do Consumidor não ilustrar nenhuma hipótese limitante ao direito de arrependimento, o fornecedor encontra amparo na figura do Abuso de Direito, presente no art. 187 do Código Civíl de 2002, assim: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Na definição de Rizzato Nunes, o abuso de direito será (2012, p.188):

"(...) resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício, por parte do titular".

Sendo assim, o abuso de direito ocorrerá sempre que o exercício de um “direito” ultrapassa a barreira da conduta justa, aplicá-lo ao direito de arrependimento significa frear a prática de condutas eivadas de má-fé que privilegiam os consumidores.

2. Os limites ao direito de arrependimento

O Código de Defesa do Consumidor, assim como o Decreto 7.962/2013, deixaram de legislar especificamente sobre os limites ao direito de arrependimento, ficando a cargo do judiciário dirimir sobre em quais ocasiões o consumidor estaria ou não incorrendo em abuso de direito.

No entanto, o assunto é pauta no Projeto de Lei nº 281/2012 que tramita no Senado, nele defende-se a alteração do caput do art. 49 do CDC, além da inclusão de parágrafos que regulamentem o direito ao arrependimento. Assim, em relação às exceções ao direito de arrependimento, o Projeto de Lei propõe a inclusão de um roll exemplificativo (Art. 49 §10), abrangendo as seguintes situações:

A) PLS nº 281/2012. Art. 49, §10. INCISO I - serviços cuja execução tenha tido início, com o acordo do consumidor, antes do prazo fixado no caput do artigo 49; As limitações ao direito de arrependimento já foram muito antes pensadas em âmbito europeu, falamos da Directiva 97/7/UE posteriormente atualizada pela Directiva 2011/83/UE, que em seu art. 16 exemplifica diversas casos onde há limites ao direito em questão. No caso da legislação europeia o dispositivo sobre a prestação de serviços é mais completo, tendo o seguinte teor:

As Contratos de prestação de serviços, depois que o serviço tiver sido integralmente realizado ou já tiver sido iniciado a sua execução com prévio e expresso consentimento do consumidor. (Art. 16, letra “a” - Directiva 2011/83/UE)

No Projeto oferecido pelo Senado achou-se por bem não trazer para tipificação os casos de "prestações de serviços onde o objeto do contrato é integralmente realizado". O fato já é pacífico, tendo em vista que não se faz correto que o consumidor invoque o art. 49 do CDC para exigir a devolução integral dos valores pagos por um serviço completamente realizado. Necessário é o pagamento de uma "indenização" ao fornecedor, caso o consumidor desista após a conclusão de seus serviços.

Perceba que o texto do nosso Projeto de Lei carrega os seguintes dizeres "serviços cuja execução tenha tido início, com o acordo do consumidor, antes do prazo fixado no caput do artigo 49". O entendimento da Comissão, levou em conta a interrupção do prazo de sete dias pelo próprio consumidor. Deste modo não poderá o consumidor autorizar a prestação de um serviço e após a sua execução parcial ou total, desistir do contrato com base do direito de arrependimento.

Logo, a legislação estará forçando que o consumidor reflita sobre a contratação pelos sete dias que lhe foram concedidos. Isso se dá, justamente, porque o direito de arrependimento deve ser exercício em cima do contrato firmado entre as partes e não sobre a efetiva prestação do serviço.

Deste modo, quando o consumidor autoriza a execução de um serviço antes do término do seu prazo de sete dias, ficará subentendido que ele já refletiu sobre a contratação (abrindo mão do direito ao arrependimento), não podendo, após o início ou integral prestação do serviço, desistir do contrato.

Porém, lembre-se que o início da contagem do prazo para o exercício do direito de arrependimento poderá se dar tanto da assinatura do contrato quanto do recebimento do produto ou serviço. Tendo isso em mente, alguns contratos de prestação de serviços só poderão ser aferidos após o início da prestação do serviço, assim ocorre com as aulas online.

Imagine que você adquiriu esse tipo de serviço de streaming de aulas ao vivo, onde o conteúdo somente será disponibilizado depois de 8 dias da assinatura do contrato (antes disso, você só possuía acesso a "área do aluno" completamente sem conteúdo). O dia das aulas começaram e logo no primeiro acesso ao material você percebeu que o conteúdo era básico demais para suprir as suas necessidades, então, solicita a rescisão contratual com base no direito ao arrependimento.

Perceba que antes do início das aulas você não teve como medir a qualidade do conteúdo e mesmo que elas tenham se iniciado após oito dias da assinatura do contrato, você terá reconhecido o seu direito ao arrependimento, pois o início da contagem do prazo se dará da disponibilização do conteúdo.

Nesse sentido o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, entende totalmente possível a aplicação do art. 49, visto que somente a partir do acesso do estudante ao conteúdo, este poderá aferir a sua qualidade, assim:

Recurso inominado. Consumidor. Contratação de curso online, Direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC e na própria contratação. Prazo deve ser contado a partir da viabilização do acesso ao sistema, quando possível ao consumidor aferir a qualidade do curso contratado, e não partir do mero recebimento do login e da senha, quando ainda sem acesso ao sistema. Contrato adesão cujas cláusulas devem ser interpretadas do modo mais favorável ao consumidor. Exercício de direito ao arrependimento previsto no art. 49 do CDC dentro do prazo de sete dias, o que enseja a devolução integral do valor pago, bem como a declaração de inexistência de qualquer débito pendente perante a ré. Recurso provido. (TJ-SP. Recurso Cível Nº 71004940532, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Roberto Behrensdorf Gomes da Silva, Julgado em 11/06/2014)

Você deve estar pensando que também será difícil medir a qualidade de um curso contratado em estabelecimento físico, antes do início das aulas. Pois bem, o referido Projeto de Lei nº 281/2012, possibilitar a equiparação da compra física a compra à distância, quando "embora realizada no estabelecimento, o consumidor não teve prévia oportunidade de conhecer o produto ou serviço, por não se encontrar em exposição ou pela impossibilidade ou dificuldade de acesso ao seu conteúdo"(Art. 4, §2º).

Até a aprovação ou não das alterações propostas ao artigo 49 do CDC, o fornecedor pode encontrar medidas para mitigar a aplicação do direito ao arrependimento, como por exemplo, iniciar a realização do serviço após o transcurso do prazo de sete dias ou, no caso de cursos online, realizar a disponibilização de "aula amostra" para que o consumidor conheça o serviço antes de adquiri-lo, diminuindo a possibilidade de desistência do contrato.

B) PLS nº 281/2012. Art. 49, §10 INCISO II – gêneros alimentícios; Nesse caso, não há muito o que se apontar, pois a não aplicação do direito de arrependimento justifica-se pela própria natureza do bem. Produtos alimentícios correspondem a bens de consumo imediato por tanto, bens não duráveis.

C) PLS nº 281/2012. Art. 49, §10. INCISO III - produtos personalizados, confeccionados de acordo com as especificações do consumidor; A personalização de produtos sempre foi um diferencial para lojas físicas e virtuais, no entanto, a internet impulsiona cada vez mais esse tipo de mercado, possibilitando maior aproximação do consumidor aos fornecedores que trabalham com esse tipo de serviço.

Deste modo, indaga-se, poderia eu desistir de uma caricatura, uma caneca com minha foto, uma camiseta com meu nome e sobrenome? Ou desistir de um vestidos de festa feito sob medida?

Trata-se de ponto controverso em nossa jurisprudência. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, já se pronunciou em acórdão que negou a aplicação do art. 49 do CDC na compra de vestido personalizado, vejamos:

Prestação de serviços. Ação de cobrança contrato atípico. Serviço de confecção em alto costura. Autora que pretende a devolução integral de quantia paga para confecção de vestido de noiva, modalidade primeira locação, uma vez não realizado o alcance matrimonial. Contrato que se aperfeiçoou cumprindo a ré fielmente o que fora ajustado pelas partes Ação julgada improcedente - Decisão mantida. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação c/ revisão nº930387-0/4, 36. Câmara, j. 13.03.2008, Des. Rel. Jayme Queiroz Lopes).

Em julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal o entendimento foi outro. Refere-se ao caso de venda de fotografia (portanto produto personalizado) porém na modalidade door-to-door (porta a porta), do qual reconheceu o direito de arrependimento ao consumidor, deste modo:

Juizados especiais. Direito Civil. Consumidor. Venda domiciliar de produtos. Fotografia. Direito de arrependimento ou reflexão dentro do prazo legal. Recuso conhecido e improvido. 1. Alega a recorrida que após a celebração de contrato de venda de produtos fotográficos manifestou interesse de exercer seu direito de arrependimento, o que foi negado pela recorrente. Pleiteia a rescisão contratual, sem qualquer ônus. O Meritíssimo juiz sentenciante julgou procedentes os pedidos contidos na inicial. Insurge-se o recorrente sob a alegação de não aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 2.(...) 3. O direito de arrependimento, previsto no art. 49 do CDC, não está condicionado à natureza do produto ou serviço oferecido. O fato de o produto ser personalizado (álbum fotográfico) não retira do autor, o direito ao arrependimento. 4.(...)A autora tomou as atitudes cabíveis, para usufruir direito que a norma consumerista lhe garante. Não há que se falar em ilegalidade na sua conduta 5. A venda realizada a domicílio está sujeita aos riscos do negócio, ainda que a desistência por parte do consumidor torne o produto imprestável para nova negociação, como no caso de álbum de fotografias. 6. Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sem custas e honorários, uma vez que a recorrida não apresentou contrarrazões ao recurso. Súmula de julgamento que servirá de acórdão, consoante disposto no art. 46 da Lei 9.099/1995. (TJ-DF - RI: 07182847320158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 24/11/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 27/11/2015. Pág.: Sem Página Cadastrada).

Haja vista esses dois entendimentos, podemos visualizar que ora será aplicada uma linha restritiva, ora a linha liberativa do direito ao arrependimento.

Aos que defendem a linha restritiva, entendem que permitir o direito ao arrependimento nas compras de produtos personalizados poderia acabar com o desenvolvimento econômico, visto que o objeto negocial do fornecedor (seu diferencial) é exatamente a venda de produtos singulares, dos quais seguem as exigências especificadas pelo consumidor.

Já a linha liberativa, defende que o direito de arrependimento deverá ser aplicado de modo irrestrito, pois seria o risco pertinente ao negócio do fornecedor que aceita realizar serviço online e personalizado.

Enquanto ainda houver essa contrariedade de entendimentos, o fornecedor que se vê com seus produtos personalizados parados em estoque, pode, quando possível, realizar a revenda desse bem por valores mais baixos. Isso ocorre em sites de Outlet como o SouBarato. Com. Br, são os chamados produtos reembalados, ocasião em que tanto produtos de personalizados quanto os de fabricação, podem ser revendidos.

D) PLS Art.49, §10. INCISO IV – jornais, revistas e livros, com exceção dos contratos de assinatura para o envio dessas publicações; e INCISO V – mídias com gravações de áudio, vídeo e softwares a que o consumidor já tenha retirado o selo de garantia de inviolabilidade; É certo que os jornais, revistas, livros, áudios, fotos e vídeos, já se encontram comercializados em ambiente virtual, o que permite o consumidor ter acesso instantâneo e ilimitado ao produto ou serviço. Deste modo não há como preservar a aplicação do direito ao arrependimento em tais situações.

No mais, têm se visto com frequência a disponibilização de trechos de músicas, filmes, livros e de serviços por períodos gratuitos. Isso ocorre porque o fornecedor está se resguardando de uma eventual desistência. Pois, foi dado ao consumidor conhecimento prévio do produto ou serviço, deste modo, se demonstrado que não houve nenhum elemento surpresa quando da contratação, a este poderá não ser aplicado a norma do art. 49 do CDC.

E) PL nº 281/2012. Art. 49, §10. INCISO VI - contratos celebrados em hasta pública; Os leilões online podem ocorrer de maneira "forçada" ou "voluntária".

Quanto aos leilões forçados, tratam-se da realização de contratos em hasta pública por determinação judicial. Por corresponderem a casos judiciais, permitir o direito ao arrependimento em tais situação, seria prejudicial ao andamento processual, além de apresentar prejuízos aos credores e terceiros interessados. O problema reza quanto aos leilões voluntários, aqui por vezes há uma empresa intermediadora que disponibiliza sua plataforma para que os usuários anunciem produtos novos ou usados.

Observe que nesses sites, podemos encontrar produtos fornecidos por pessoas jurídicas e por pessoas físicas. Na venda B2C será aplicável o direito de arrependimento, mas e a arrematação de bem ofertado por outra pessoa física (venda C2C)? Aqui, o raciocínio em defesa do fornecedor será: "não é relação de consumo, por tanto não há aplicação do art. 49 do CDC".

Lembre-se que os sites de leilão são os responsáveis tanto pela publicidade do bem, quanto pela concretização da venda, sendo assim, prestadores de um serviço de intermediação, caracterizando-se uma relação de consumo entre a intermediadora e o consumidor.

Além do mais, por vezes as práticas publicitárias são tão acentuada que o site não deixa claro que não é o real detentor do produto. Aos defensores do consumidor, aqui está o "pulo do gato" pois, quando os anúncios do intermediador não deixarem claro que os produtos são de propriedade de terceiros, poderá ser aplicada a Teoria da Aparência. Tal teoria poderá ser capaz de responsabilizar o fornecedor por eventual falha de disponibilização de informações ou insatisfação na aquisição do produto/serviço, além de viabilizar o direito ao arrependimento mesmo que a arrematação do bem for um negócio realizado entre pessoas físicas.

Os riscos do negócio de intermediação de vendas vão além de suportar a eventual devolução de um produto, já que os sites lucram com a efetiva arrematação do bem e algumas vendas podem demorar meses para serem realizadas. Assim, possibilitar o direito de arrependimento nas vendas de leilões voluntários não trará nenhum prejuízo que o intermediador já não tenha experimentado.

F) PL nº 281/2012. Art. 49, §10. INCISO VII – bilhetes aéreos. Aqui, notório que não haverá como o consumidor desistir do contrato em pleno vôo. Mas poderá ele desistir antes da data para embarque? Em matéria jurisprudencial o posicionamento sobre a aplicação do arrependimento as compras online de passagens aéreas, se divergem. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal já demonstrou ser a favor e contrário a aplicação do Art. 49, assim respectivamente temos os seguinte julgados.

1. CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. PASSAGEM AÉREA. CANCELAMENTO. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. PRAZO DE 07 DIAS. (...) 2. O consumidor possui o direito de arrependimento no prazo de 07 dias, em caso de compra de passagem aérea pela internet, haja vista ser efetuada fora do estabelecimento comercial. 3. O parágrafo único do art. 42 do CDC pressupõe os seguintes requisitos: ser uma relação de consumo, a cobrança indevida de dívida extrajudicial, o seu efetivo pagamento e a ausência de engano, sem olvidar a necessidade de presença de má-fé, objetivamente verificável. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF - APC: 20140910292168, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento: 24/02/2016, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 01/03/2016. Pág.: 349)
2. COMPRA DE PASSAGEM AÉREA PELA INTERNET. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. INFORMAÇÃO SOBRE A POLÍTICA DE PREÇOS.1 - Assiste ao consumidor o direito de arrependimento, no prazo de sete dias, a contar da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou serviço sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial (art.49, CDC).2 - Essa proteção não ampara a compra de passagem aérea pela internet, por se tratar de contrato de transporte, regulamentado por normas especiais, sobretudo porque todas as informações referentes ao serviço são disponibilizadas ao consumidor, em especial, a política de preços relativa à passagem que será adquirida, que prevê regras para cancelamento e reembolso de valores pagos em caso de desistência.3 - Embargos infringentes não providos.(TJ-DF - EIC 20120110360896, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento 3 de Novembro de 2014, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação DJE: 18/11/2014. Pág.: 102).

Primeiramente, observe que a norma consumerista ao possibilitar o direito ao arrependimento as compras online quer permitir que o consumidor reflita sobre o que está comprando ou contratando.

Agora, pense em quando você adquire uma passagem aérea. Acredito que dispensará um bom tempo analisando o destino, os melhores preços, os horários e o dia para realizar da sua viagem. Perceba que ao realizar essas pesquisas você evita o elemento "surpresa" da sua contratação. Houve, então, a sua prévia reflexão para realizar a contratação, isso possibilita o afastamento do direito ao arrependimento.

Além do mais, a desistência desse tipo de contrato sem o pagamento de qualquer indenização para a companhia aérea, inviabilizaria um modelo de negócio. Nesse sentido a ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) defende a cobrança de taxas de cancelamento e de remarcação de passagens aéreas, o que já bastaria para satisfazer eventual cancelamento por parte do consumidor.

3. Consideração final

Embora atualmente ainda não haja um Roll exemplificativo de limitações ao direito de arrependimento, o nosso ordenamento jurídico têm apreciado as particularidades de cada caso, utilizado-se dos princípios da razoabilidade e da boa-fé para conciliar a proteção do consumidor com o desenvolvimento econômico e tecnológico. Em outras palavras, impedir a prática abusiva do direito ao arrependimento é estimular o equilíbrio e a harmonização das relações entre consumidores e fornecedores (art. 4º inciso III).

4. Referências

EUR. Directiva nº. 2011/87/EU. Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/ALL/?uri=celex%3A32011L0083. Acesso em 20 de Maio de 2017.

NUNES, Luiz Antonio Rizzardo. Curso de direito do consumidor. Ed 7. Rev e atual. São Paulo. Saraiva, 2012.

LEONARDI, Marcel. Produtos e serviços digitais e direito de arrependimento. Disponível em: http://leonardi.adv.br/2011/02/produtos-e-servicos-digitais-e-direito-de-arrependimento/. Acesso em 20 de Maio de 2017.

GOMIDE, Alexandre Junqueira. Direito de Arrependimento nos contratos de consumo. São Paulo. Almedina, 2014