Resumo: O seguinte artigo busca discorrer sob o prisma Constitucional da antiga PL 6.787/2016, atual PLC 38/2017, emanada do Poder Executivo, para explorar os aspectos jurídico-constitucionais da renovação da Consolidação das Leis do Trabalho e, também, a atuação do Poder Judiciário diante do Princípio da Intervenção Mínima do Poder Judiciário, seja no Supremo Tribunal Federal, como também no Tribunal Superior do Trabalho, no controle da aplicação das normas e princípios constitucionais. Também há de ressaltar a importância dos princípios e normas que regem a autonomia do judiciário e a sua jurisdição acerca da matéria, tendo destaque o Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição.
Palavras-chave: Constituição, Reforma, Trabalhista, Hermenêutica, Princípios
Abstract: The following article brings discuss about the constitutional prism of the old Law Project 6.787/2016, current Complementar Law Project 38/2017, coming from the Executive Branch, to explore the Legal-Constitutional renovation of our Consolidation of Labor Laws and the work of the Judiciary, either in the Federal Supreme Court, or in the Superior Labor Court, based on the Principle of Minimum Intervention of the Judiciary, in the control of the application of the norms and constitutional principles. It is also important to emphasize the importance of the principles and norms that govern the autonomy of the judiciary and its jurisdiction on the matter, highlighting the Principle of Inafasability of Jurisdiction.
Keywords: Constitutional, Reform, Labor, Hermeneutics, Principles
1. Introdução ao Artigo:
Constitui-se como objetivo do artigo, a exploração, sob à luz da Constituição da Republica Federativa do Brasil, dos aspectos inconstitucionais, da forma de aplicação da nova legislação trabalhista e como o Poder Judiciário, com auxílio do Ministério Público do Trabalho, atuarão para aplicar as normas e controlar a constitucionalidade destas, com critérios originários ou oriundos de casos concretos.
Há de pautar, no presente artigo, a importância dos anseios sociais e princípios constitucionais (pilares os quais sustentam o Direito Brasileiro) diante da reforma à Consolidação das Leis do Trabalho no Brasil e dos contratos de trabalho já vigentes no Estado brasileiro.
Não tão obstante, motivar-se-á a tutela dos direitos adquiridos, sustentados pela Constituição e, os quais, reconhecidos, especificamente, pela jurisprudência dos Tribunais.
1.1. A Reforma Trabalhista:
Consigna estabelecer a linha tênue entre a reforma dos direitos trabalhistas e o anseio social, o qual se mostrou indignado com a mencionada proposta de alteração da vigente CLT. O então representante do Poder Executivo Federal, Michel Temer, buscou uma solução célere e efetiva para a economia, onde, destarte, se encontra desestabilizada. Entretanto, deixou a observância do anseio social e as outras diversas possibilidades de estabilização da economia brasileira, visando, assim, o sacrifício de determinados Direitos Trabalhistas.
Por sua vez, o clamor social se manifesta contra a medida emanada pelo Chefe de Estado, apoiado pelos âmbitos dos poderes, sejam membros do Congresso Nacional, sejam membros do Poder Judiciário e Ministério Público do Trabalho, onde a vontade do Poder Originário clama pela reprovação do Projeto de Lei que altera a conquista dos trabalhadores.
Ressalta-se, a priori, que a reforma suprime e extingue determinados direitos conquistados, uma vez que se volta à vontade do empregador, saindo da proteção do polo mais fraco, o empregado.
Pois então, há a necessidade da observação do respeito à Norma Fundamental, onde nela assegura direitos e garantias fundamentais do trabalhador, e firma suas convenções e tratados internacionais pactuados.
2. Direitos e Princípios Fundamentais, Direitos Fundamentais e suas Dimensões, Colisão de Princípios e Direitos Trabalhistas:
É de suma importância observar os dispostos na Constituição da Republica Federativa do Brasil, onde a carta da Republica dispõe sobre os Direitos Fundamentais e Garantias dos Trabalhadores brasileiros, sejam urbanos, rurais e domésticos em seu Artigo 7º, in ipsis litteris. Ao dispor sobre direitos trabalhistas na Carta Magna, o Constituinte Originário procurou salvaguardar uma luta constante pelos trabalhadores nacionais no que tange aos seus direitos e garantias.
Vale aqui consignar que a reforma às leis do trabalhador vem caminhando ao lado da inconstitucionalidade de determinados dispositivos da Lei Maior no que tange às garantias. Essa observância deveria ser feita pelo criador do Projeto, ao passo que a casa iniciadora deveria fazer o controle da constitucionalidade do Projeto de Lei em sua Comissão de Constituição e Justiça.
A Constituição Federal, ao pactuar com seus nacionais os Direitos trabalhistas, trouxe consigo direitos fundamentais para assegurar ao empregado determinados direitos e deveres enquanto trabalhadores.
Ressalta-se que o pilar de toda democracia é justamente o respeito às normas, entretanto, não norma em sentido estrito, mas sim em sentido amplo, uma vez que nossa Constituição do Estado Brasileiro traz os princípios gerais que deverão ser observados pelos cidadãos.
Os princípios, portanto, são os fundamentos não tão somente do ordenamento jurídico, como também são de todas as relações entre as pessoas num todo.
Como destaca Robert Alexy, em sua obra cognominada “Teoria dos Direitos Fundamentais”:
“Princípios são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento depende não apenas das possibilidades reais, mas também das jurídicas, cujo âmbito é determinado por princípios e regras opostos. Já as regras, são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então há que se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Portanto, as regras contem determinações no âmbito do fático e juridicamente possível”[1]
Torna lícito, sob ótica de Robert Alexy, afirmar que a força principiológica não é menos que da norma em si, talvez até mais, por tratar-se de uma adequação do direito e, até mesmo, uma solução de conflitos existentes, onde a norma, em sentido estrito, não é capaz de solucionar.
Logo, o legislador constituinte aderiu estes princípios à condição de norma materialmente constitucional, não admitindo que fossem apenas tratadas como tais, mas como direitos fundamentais inerentes à pessoa.
Luís Roberto Barroso, por sua vez, consigna uma visão normativa no que tange os princípios em sua obra:
“
O reconhecimento da distinção valorativa entre essas duas categorias e a atribuição de normatividade aos princípios são elementos essenciais do pensamento jurídico contemporâneo. Os princípios – notadamente os princípios constitucionais – são a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico. Em sua trajetória ascendente, os princípios deixaram de ser fonte secundária e subsidiária do Direito para serem alçados ao centro do sistema jurídico”[2]
Haja vista a afirmação do Ministro Barroso, concluímos que os princípios não mais são normas de aplicação mediata do Direito, mas normas de aplicação imediata, uma vez que se tornam normas em caráter estrito.
Entretanto, devemos observar a distinção das regras e dos princípios, pois a aplicação destas normas possui diferentes alcances. É de se afirmar que as regras objetivas do direito atuam de forma objetiva, estabelecendo natureza especifica à determinada circunstância, enquanto que os princípios possuem caráter de otimização do direito.
Ronald Dworkin cita em doutrina nominada de “Levando os Direitos à Sério” a distinção entre ambas de forma específica:
“A diferença entre princípios jurídicos e regras é de natureza lógica
. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou é inválida, e neste caso em nada contribui para a decisão.[3]
Contudo, um enunciado correto da regra levaria em conta essa exceção; se não fizesse, seria incompleto. Se a lista de exceções for muito longa, seria desajeitado demais repeti-la cada vez que a regra fosse citada; contudo, em teoria não há razão que nos proíba de incluí-las e quanto mais o forem, mais exato será o enunciado da regra.”[4]
Dworkin faz uso analítico diante da complexidade da aplicação das normas, objetivas ou principiológicas, diante da complexidade da aplicação das mesmas, tendo em vista à exceção aberta pelo mesmo sobre as regras.
Assim, percebemos que a natureza normativa dos princípios se tornaram objetivas e materialmente apreciáveis, centralizados pelo sistema jurídico brasileiro.
2.1. Dimensões de Direitos Fundamentais:
As dimensões de direitos fundamentais são aquelas as quais o Estado Democrático de Direito fora instituído, em época, num molde mais cidadão e que preza pela estabilidade da democracia no todo.
A doutrina divide estes em três dimensões (conhecidos também por gerações), há aqueles que digam que existem quatro. Será objeto de artigo os que trazem, principalmente, os direitos à igualdade, direitos sociais e outros.
2.1.1. Direitos Fundamentais de Primeira Dimensão:
São todos aqueles direitos naturais, inerentes à pessoa e oponíveis ao Estado, por se tratarem de condição natural do ser-humano. Historicamente falando, representa a Liberdade, arguida na Revolução Francesa.
Nilson Nunes da Silva, em artigo científico, menciona que nos direitos de primeira dimensão está incluso os políticos:
“Nesse diapasão, também foram reconhecidos os direitos políticos, dão mão para criação embrionária do estado democrático, autorizando, consequentemente, a participação do povo na tomada de decisões, através do direito ao voto, direito a filiação partidária e etc.”[5]
Percebendo a afirmativa do ilustre Professor Nilson Nunes, vemos a liberdade exercida na criação de um Estado Democrático, por meio do sufrágio universal, onde, livremente, votamos e somos votados, tendo a liberdade de escolha de nossos representantes. Inclui-se também, na liberdade, a forma de democracia direta, onde por meio de Plebiscito, modelo de consulta apriorístico, e Referendo, modelo de consulta a posteriori, o povo manifesta livremente a sua vontade.
No tocante do objeto de estudo, a Reforma Trabalhista, percebemos a forma com a qual há desrespeito nessa liberdade de escolha dos cidadãos, ao passo em que há desrespeito dos nossos representantes em relação às escolhas.
Deveria haver uma observância constante ao princípio da supremacia do interesse público, onde ocorre, nitidamente, na sociedade, as duras críticas ao projeto em questão, que, de forma justa e consciente, poderia ter sido objeto de plebiscito aos cidadãos.
Não obstante, ao que tange à reforma, essa liberdade, entre empregador e empregado, arguida como ponto principal da reforma, ensejaria a desigualdade das partes, pois o polo mais fraco desta relação, no caso, o empregado, não estaria munido de suporte jurídico para compreender cláusulas contratuais, ao passo em que o empregador, por possuir recursos mais avantajados, poderá utilizar destes para se sobressair no negócio jurídico.
Percebe-se então que a não observância das esferas representacionais da sociedade aos anseios desta acarretará num grande retrocesso, pois a liberdade entre as partes, neste caso, não seria com total isonomia, onde, em questão, deveria haver a intervenção do poder público imparcial e competente para apreciar e fiscalizar, como um sistema de contrapeso na relação empregado e empregador.
2.1.2. Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão:
Enquanto os Direitos Fundamentais de Primeira Dimensão são aqueles naturais, inerentes à liberdade da pessoa e oponíveis ao Estado, os de Segunda Dimensão visam tutelar a Dignidade da Pessoa Humana, onde, desta vez, o Estado fiscalizará e obedecerá determinados critérios de tutela, ou seja, uma atuação positiva do Estado na salvaguarda da Dignidade Humana.
Assim, estes são direitos que conduzem o Estado a permitir o acesso da sociedade à suas mais variadas esferas, sejam direitos sociais, saúde, educação e, no tocante ao tema exposto, ao trabalho.
É objeto, portanto, dessa dimensão de Direitos Fundamentais, a Justiça Social, onde visa diminuir ou erradicar a desigualdade social.
Neste ponto, a OIT (Organização Internacional do Trabalho) visa a Justiça Social e a proteção aos direitos sociotrabalhistas adquiridos por meio dos tratados internacionais pactuados.
2.1.2.1. Organização Internacional do Trabalho e o Direito Internacional:
Cabe assinalar que a tutela dos direitos sociotrabalhistas estão vinculados a determinados princípios constitucionais e de direito internacional.
Gabriela Neves Delgado, em sua obra, consigna:
“Nesse sentido, o pilar da justiça social está intrinsecamente vinculado ao princípio da solidariedade social, ao princípio da progressividade, ao princípio da proteção, bem como ao princípio da vedação ao retrocesso social, princípios estes relacionados "à universalização da técnica de proteção social”[6]
Assim, ressalta, diante do cenário da reforma à legislação dos trabalhadores, com uma legislação arcaica, que os princípios buscados são todos aqueles inerentes ao trabalhador, com enfoque ao princípio da Proteção e ao princípio da vedação ao retrocesso social, onde nitidamente não há observância destes.
Ademais, Gabriela Neves Delgado, em artigo, diz:
“No prisma internacional, o Direito do Trabalho é considerado uma das vertentes dos Direitos Humanos, além de política social facilitadora da promoção dos postulados éticos intrínsecos à tríade" dignidade, cidadania e justiça social ". Internamente, o suporte constitucional previsto pela Constituição de 1988 ao Direito do Trabalho também foi decisivo para trazer"o ser humano trabalhador ao foco do Direito” e para enaltecer o trabalho digno enquanto direito fundamental.”[7]
Ora assinalado, extrai-se do texto da autora que, em sede de direitos fundamentais, que veio ao foco dos Direitos Fundamentais, o direito do trabalhador, pois este reforça o princípio da justiça social, trazendo ao nacional à possibilidade de isonomia aos outros demais.
Em vista que os direitos dos trabalhadores andam juntos dos direitos fundamentais, pilares da democracia de um Estado, percebemos a importância do não retrocesso legislativo ao que tange as leis de trabalho, não obstante, percebemos que, enquanto direito fundamental, este se apoia nos princípios gerais, que possuem, como supramencionado, natureza de otimização dos direitos, nunca devendo prejudicar.
2.2. Colisão de Direitos Fundamentais:
A colisão de direitos fundamentais, em tese, ocorre apenas diante do caso concreto, ao ponto em que estes são hierarquicamente equivalentes e iguais, sem um se sobrepor ao outro. Entretanto, no caso concreto há observância da prevalência de um sobre o outro, pois a aplicação de determinado direito fundamental pode suprimir outro que poderia solucionar o caso de melhor forma.
Ronald Dworkin consigna obra de sua autoria “Levando os Direitos a Sério” que:
“Quando dois princípios entram em colisão, ganha aplicação aquele princípio que, pelas circunstâncias concretas do caso, mereça primazia sem que isso importe na invalidade do princípio oposto. Diversamente, se duas regras entram em conflito, uma delas definitivamente não pode ser considerada válida. A colisão dos princípios, portanto, resolve-se na dimensão de peso; já o conflito entre regras resolve-se no plano da validade”[8]
Percebe-se, portanto, que Dworkin faz observância que na aplicação de um princípio que tenda a “colidir” noutro, a regra é observar o peso que este trará para aquela situação em si, sempre com alusão ao caso concreto à que esta está relacionada.
Dworkin ainda continua:
“Os princípios, apenas contêm motivos que falam a favor de uma decisão, de tal forma que, num caso concreto, apresentando-se um princípio que exija aplicação, podem existir outros princípios que, colocando-se numa posição contrária, por circunstâncias específicas do caso, acabem tendo maior peso ou primazia sobre aquele primeiro princípio e, afastando-o, ganhem aplicação. De toda forma, isso não significa que o princípio preterido não mais pertença ao sistema jurídico, pois, em um próximo caso, ou por já não existirem aquelas circunstâncias contrárias, ou por terem perdido o seu peso, o princípio anteriormente preterido pode tornar-se decisivo para o caso e, então, ganhar primazia sobre os princípios que lhe eram contrários”[9]
Percebemos, enfim, segundo Dworkin, que o princípio a ser levado em consideração é aquele que solucionará o caso mediante suas circunstâncias especificas e terá prevalência o princípio que tenha mais peso para sua resolução.
Mediante estas questões, é lícito aplicar a dimensão de pesos de princípios em outras áreas, levando em consideração os direitos fundamentais que se correlacionam com o caso concreto e, também, aos princípios atinentes à resolução do caso concreto.
3. Negociado sobre o Legislado:
O Art. 7º, XXVI da Carta da Republica traz a importância dada aos acordos coletivos e convenções pactuadas pelos representantes de determinada classe dos trabalhadores, onde nessas são tutelados os direitos inerentes ao trabalhador de forma a beneficiar o polo mais fraco, no caso, o próprio trabalhador, ao qual se sujeitará às condições de trabalho determinadas pelo contrato.
A importância dada às convenções e acordos coletivos de trabalho já permitem flexibilização dos direitos, os quais podem não vir a serem amparados pela vigente legislação trabalhista, fazendo com que estas tenham poder de lei.
Cabe consignar que quando a legislação ampara de forma supérflua ou de forma mais severa o direito trabalhista enunciado no acordo, que por sua vez convencionou este direito de forma mais benéfica, recairá sobre este o crivo do Poder Judiciário e da fiscalização do Ministério Público do Trabalho, onde, na chancela do salvaguardo, poderá ser arguido princípios atinentes ao trabalhador, no caso, o princípio da norma mais benéfica do trabalhador.
Ao que tange a reforma trabalhista em questão, na adição do novo Art. 611-A do mencionado projeto de lei, esta determina uma “super” flexibilização em diversos pontos e a negociação entre empregador e empregado. Adiante, percebemos no mesmo Art. 611-A, § 1 da Reforma, que o Poder Judiciário atuará com base no princípio da intervenção mínima, respeitando a validade do negócio jurídico, previsto no Art. 104 da Carta de Direito Privado.
No início da Reforma, há a alteração no Art. 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas e este cria impedimentos, também, ao poder judiciário, na elaboração das súmulas e jurisprudências que discorrem sobre as matérias trabalhistas, mais precisamente no Art. 8º, § 2.
Adiante, no mesmo artigo 8º, em seu § 3º, há impedimentos quanto à interpretação das normas coletivas, limitando, como aludido à cima neste artigo, a fiscalização do Poder Judiciário e do Ministério Público do Trabalho.
O legislador, entretanto, deixou de observar que, assim como o STF é guardião da Constituição e o STJ o guardião das normas infraconstitucionais, a fortiorio Tribunal Superior do Trabalho deveria resguardar o direito do trabalhador, buscando, sim, a aplicação da norma mais benéfica no que tange à legislação e os acordos coletivos.
No mais, há de ressaltar o pressuposto do princípio da autonomia do Poder Judiciário, o qual é assegurada pelo constituinte no Art. 2º da Carta da Republica, o qual buscou outorgar aos magistrados, estes, quando em exercício do cargo, um dos Poderes do Estado. Como consignado por Ruy Barbosa, há de se fazer uma analogia quanto ao mencionado “crime de hermenêutica”, onde também relembrado pelo eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux em julgado de 2007, diz: “... O júri perdera absolutamente a sua independência, com a escrutínio descoberto e a abolição de recusa peremptória: o poder não abrira só um postigo sobre a consciência do jurado: aquartelar-se nela. Para fazer do magistrado uma impotência equivalente, criaram a novidade da doutrina, que inventou para o juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias de sua consciência ao padrão oficial no entendimento dos textos”[10][11]. Assim, novamente vemos uma intervenção do legislativo ao censurar os magistrados quanto à interpretação dos contratos e aplicação de princípios como o mencionado no 3º parágrafo.
A legislação vigente assegura essa fiscalização dos contratos de trabalho, portanto, é licito afirmar que o artigo pode trazer consequências graves em relações contratuais, mesmo que fixadas em limites estabelecidos pelo legislador, onde, mesmo o negócio jurídico sendo válido, poderá retirar a paridade entre empregador e empregado, constituindo assim uma violação ao princípio da proteção ao trabalhador, que tem como núcleo basilar proteger a parte hipossuficiente na relação empregatícia.
Não tão obstante, relembremos da Carta Magna e dos Princípios que regem os contratos. A aplicação hermenêutica dos princípios expressos traçados pela Constituição do Estado Brasileiro há aplicação prática nos princípios contratuais que são celebrados. Então, não obsta afirmar que a aplicação do princípio do equilíbrio contratual, onde há a equidade entre as partes, havendo vantagens e desvantagens entre as mesmas de forma proporcional, complementa-se com os princípios expressos da República, no tocante ao Art. 1º, IV da CRFB, que traz em seu bojo os “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.
Percebe-se também a contradição do legislador quanto ao Código CivilBrasileiro de 2002, quando percebemos que há a apreciação do Poder Judiciário no negócio jurídico. O princípio da proteção ao trabalhador, que garante proteção ao polo mais frágil, pode apoiar-se no Art. 157 do Código Civil c/c Art. 171, II de mesma legislação. A inobservância da lei por parte do legislador, a prioristicamente, faz uma pequena “boa-ação”, podendo desafogar o judiciário trabalhista, entretanto, a posteriori, numa análise mais aprofundada, este estaria apenas postergando o inevitável, no caso, a fiscalização do contrato de trabalho.
Ademais, como relatado pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso, no RE 590.415[12], a negociação de acordos e convenções coletivas servem como um pilar para a solução de conflitos em âmbito trabalhista, sendo então um objeto de suma importância para a complementação da legislação, sobressaindo-se sobre o legislado. Há também de ser considerado a força destes acordos e convenções, uma vez salvaguardada no Art. 7º, XXVI da CRFB, como destacado no início, sobre o prisma do princípio da autonomia coletiva da vontade, onde a coletividade da classe trabalhadora concorreu para a elaboração dos acordos e convenções.
Entretanto, há de se pautar no critério da razoabilidade para aceitação das normas. Com a supressão das prerrogativas do Judiciário e do Ministério Público do Trabalho diante da nova reforma, fica limitada a fiscalização que permitia ao magistrado e ao procurador a arguição do princípio da norma mais benéfica, podendo lesar a parte fraca da relação jurídica.
A Desembargadora do TRT, Dra. Vólia Bomfim, em seu artigo “Breves Comentários às Principais Propostas pela Reforma Trabalhista” enfatizam o que tange à interpretação e aplicação dos princípios, criticando o Art. 8º, § 2º da Reforma:
“O texto proposto afirma que a jurisprudência não pode restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações não previstas em lei.
Entretanto, os costumes, os princípios, valores e postulados, principalmente os Constitucionais, também são fontes formais de direito e algumas vezes superam textos legais. Ademais, muitas vezes as leis se tornam obsoletas e desatualizadas, necessitando de uma interpretação histórico evolutiva ou constitucional. Nesses casos, a jurisprudência age como integradora e atualizadora da legislação. A proposta pode ser considerada, inclusive, inconstitucional, por impedir o controle de leis pelos princípios e valores constitucionais.
Logo, não é crível que haja impedimento da jurisprudência na interpretação e integração da lei, como acontece em todos os ramos do direito.”[13]
Logo, a Desembargadora aprofunda a tese de que aplicação hermenêutica e principiológica nas decisões do Tribunal são de extrema importância para que o trabalhador não saia lesado em seu direito.
Ela ainda prossegue no que tange à interpretação dos acordos coletivos, prevista no Art. 8º, § 3º do Projeto em questão:
“O texto proposto afirma que, na avaliação dos requisitos para validade da norma coletiva (acordo coletivo e convenção coletiva), o Judiciário deve analisar EXCLUSIVAMENTE os requisitos previstos no artigo 104 do Código Civil. Entretanto, há outros vícios que podem tornar nulo o negócio jurídico, como aqueles previstos nos artigos 613 e 614 da CLT, bem como quando contrariar o artigo 611-B constante do presente PL 6787/16, além da nulidade do ajuste coletivo por contrariar normas constitucionais.”[14]
O legislador, ao limitar a apreciação das normas coletivas e elaboração das súmulas e jurisprudências por parte do Poder Judiciário, estaria infringindo prerrogativas inerentes ao Poder, usurpando a função outorgada a este na Carta da Republica.
No Art. 611-A, caput da Reforma em questão, também há imensa inobservância do princípio da hierarquia legislativa, tendo como objeto a Pirâmide de Kelsen. A legislação ordinária deverá se sobrepor à acordos e convenções, obedecendo-se a hierarquia das normas. Outra falha do legislador ao editar a norma em questão.
Percebe-se, portanto, que a intenção do legislador ao quebrar a hierarquia das leis, fazendo com que acordos e convenções se sobreponham, é de suprimir direitos trabalhistas, ao ponto que no Art. 611-A, § 2º diz não caracterizar vício de negócio jurídico a ausência de cláusula de contrapartidas, ferindo os princípios da probidade e boa-fé.
Ainda, em mesmo artigo, a Exma. Desembargadora do TRT procede em duras críticas:
“Portanto, permitir que o negociado nas normas coletivas prevaleça sobre o legislado é permitir a redução de direitos praticada por sindicatos não representativos, por sindicatos únicos que representam associados e não associados. Neste ponto de vista a alteração é NEGATIVA.
Flexibilização trabalhista significa tornar maleável a rigidez dos direitos trabalhistas. Em outras palavras, flexibilizar quer dizer redução ou supressão de direitos trabalhistas previstos em lei. Os artigos 611-A e 611-B do Projeto de Lei tratam de flexibilização por meio de acordo coletivo ou convenção coletiva.”[15]
Ela assinala a forma negativa da reforma, acentuando que as formas de flexibilização da mesma é, de grosso modo, uma farsa ao que tange as melhorias defendidas pelo Poder Executivo, pois estaria retirando a rigidez imposta pela legislação, abrindo espaço para o empregador se sobressair quanto ao negócio jurídico.
Se percebe que, com a aprovação deste ponto da reforma, o princípio da proteção ao trabalhador ficaria vulnerável, já que a legislação estaria dando carta branca para que o negócio jurídico travado obedecesse apenas ao Art. 104 do Código Civil.
Mais uma vez, enuncio que a proposta aludida no mencionado dispositivo é de suprimir direitos do empregado e aumentar o do empregador, haja vista que este último poderá dispor de inúmeros mecanismos previstos neste dispositivo da reforma ao seu bel-prazer, aumentando, assim, a grande diferença de paridade entre empregado e empregador.
A Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho, Vólia Bomfim assinala:
“Por isso, nas hipóteses de flexibilização para adaptação deve haver vantagem econômica compensatória em contrapartida à vantagem reduzida ou suprimida, sob pena de permissão de supressão de direitos para aumentar os lucros do empregador sem contrapartida para o empregado.”[16]
Ora assinalado pela eminente Desembargadora, o direito dos trabalhadores seria suprimido e o empregador sairia com a vantagem economia sobre o empregado.
Logo, a supervisão e fiscalização do Ministério Público do Trabalho e do Poder Judiciário deverão ser levadas em consideração na nova reforma, inclusive em seu aspecto jurídico-constitucional.
Ademais, a aplicação do princípio da Inafastabilidade de Jurisdição, previsto no Art. 5º, XXXV da Carta Fundamental é claro quando diz em seu bojo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça à direito”, dando carta branca para um possível direito de ação, ou provocação, ao Ministério Público do Trabalho para a manifestação do Judiciário Trabalhista.
Extrai-se, portanto, deste princípio constitucional que os artigos que limitam a apreciação dos acordos e convenções coletivas do trabalho, o negociado sobre o legislado terá valor apenas se a norma for benéfica, caso contrário, havendo lesão ou ameaça a direito, fica o órgão jurisdicional competente para julgamento livre para agir e apontar os erros do negócio jurídico, se não a priori, a posteriori nos termos do Art. 157 do CC c/c Art. 171, II do Código de Direito Privado, como mencionado supra.
Isto posto, a Constituição da Republica Federativa do Brasil traz consigo o princípio da Vedação do Retrocesso Social em seu Art. 7º, quando diz “... além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Logo, não é plausível que uma legislação infraconstitucional consagre a retroação dos direitos conquistados teleologicamente e tampouco infrinja dispositivo constitucional.
Consignam João Carlos Teixeira e Renan Bernardi Kalil, Procuradores do Trabalho:
“O art. 7º da CF/88 dispõe e elenca os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. Este artigo consagra o que chamamos na doutrina jurídica de princípio da vedação do retrocesso social, aplicável aos direitos humanos em geral e também aos direitos humanos do trabalho. Segundo este princípio, a inovação legislativa ou normativa deve ocorrer para beneficiar os trabalhadores.”[17]
Os princípios constitucionais e trabalhistas regentes, portanto, são de imensa importância para que haja controle jurídico para determinadas normas, uma vez que a legislação num todo é regida pelo princípio da aplicação da lei mais benéfica.
Não obsta afirmar que os princípios são tutelados e tem aplicação técnico-jurídica nas demandas mais complexas, conforme estabelece o Art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, onde o magistrado deverá, sendo a lei omissa, utilizar de uma das fontes subsidiárias do Direito, no caso, os princípios gerais.
Ainda assim, Ronald Dworkin, em sua obra “Uma questão de princípios”, objeto de estudos reiterados e de aplicação técnica por Ministros da Suprema Corte, estabelece que “diante de um caso complexo, o magistrado deverá resolver a demanda com a interpretação”. Consagrado pelo STF, a aplicação hermenêutica dos princípios é de suma importância quando há lesão ou ameaça à direito adquirido ou retrocesso legislativo.
A validade do acordo coletivo, em regra, deveria ser regida pelo princípio da norma mais benéfica, pois há de se entender que o acordo coletivo de trabalho se trata de uma forma mais democrática e de pacificação social, uma vez que aqueles que estão acordando são representantes dos trabalhadores.
Como dito por Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
“É certo que a negociação coletiva de trabalho deve ser estimulada, por se consubstanciar em procedimento legítimo e democrático de pacificação social, dando origem a normas jurídicas autônomas, isto é, produzidas pelos próprios interessados.
No Estado Democrático de Direito, que tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV, da Constituição da República), a autonomia coletiva dos particulares, entretanto, não deve ser exercida com o objetivo de supressão e de precarização de direitos trabalhistas, mas sim de melhoria das condições sociais, com o aperfeiçoamento da disciplina das relações de trabalho e a adaptação do sistema jurídico às necessidades dos tempos contemporâneos.”[18]
Logo se entende que o acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva deve ser sempre in bonan partem, nunca in malam partem, ou seja, sempre buscar ampliar direitos, nunca acabar ou diminuir com eles.
Os acordos e convenções coletivas do trabalho são, sim, pilar da democracia, entretanto, deve caminhar lado a lado com a legislação, de forma intrínseca, para sua melhor ampliação e aplicação benéfica para as partes.
O legislador constituinte assinala a força dos acordos coletivos e das convenções, entretanto, em aplicação prática, a lei deverá absorver norma de acordo ou convenção que lese a parte, como a norma de acordo ou convenção deverá absorver lei que lese a parte.
Maurício Godinho, Ministro do TST, em palestra promovida pela Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas (Abrat) e pela Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp), se manifestou dizendo que “à negociação coletiva cabe aperfeiçoar as condições e as relações do trabalho, não tendo o propósito histórico e constitucional de piorá-las”[19], ratificando a tese de que as normas coletivas devem beneficiar e nunca suprimir direitos.
4. Conclusão:
Haja vista o exposto neste artigo, percebemos que a forma a qual fora proposta a reforma teve total inobservância de princípios constitucionais e trabalhista que se acentuam e se consagram na doutrina e na jurisprudência dos tribunais. Não obsta perceber que, diante do cenário catastrófico apresentado no Projeto de iniciativa do Poder Executivo, as inconstitucionalidades são completamente motivadas, seja por princípio expresso ou implícito, ou por norma constitucional expressa.
Ademais, se ressalta a importância da fiscalização do Ministério Público do Trabalho nos critérios da autonomia funcional, prerrogativa constitucional inerente ao cargo de Procurador do Trabalho, e da atuação do Poder Judiciário diante dos princípios da autonomia e da inafastabilidade de jurisdição, todos estes expressos na Carta da Republica.
Além disso, podemos perceber que há posicionamentos críticos negativos ao tocante da Reforma Trabalhista de 2016, como na Exma. Dra. Desembargadora do TRT, Vólia Bomfim, e do Exmo. Ministro do TST, Maurício Godinho.
Percebemos que os acordos coletivos são fonte imediata do Direito dos Trabalhadores quando beneficiar, nunca quando retirar ou suprimir direitos. Ademais, a legislação trabalhista deverá ter laços intrínsecos com as convenções e acordos para melhor beneficiar o empregado, o qual é parte mais frágil da relação.
[1] ALEXY, 2008 apud. Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 38
[2] Barroso, 2007, apud. Luís Roberto, Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvador, Instituto Baiano de Direito Público, n. 09, março/abril/maio 2007. Disponível na internet: HTTP://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acessado em 10/06/2017.
[3] Dworkin, 2002, apud. Ronald, Levando os Direitos à Sério, p. 39
[4] Idem. p. 40
[5] Da Silva Junior, apud. Nilson Nunes, A primeira dimensão de direitos fundamentais – artigo http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6741
[6] DELGADO, apud. Gabriela Neves. Princípios internacionais do direito do trabalho e do direito previdenciário. In: SENA, Adriana Goulart de; DELGADO, Gabriela Neves; NUNES, Raquel Portugal (Coord.). Dignidade humana e inclusão social: caminhos para a efetividade do direito do trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, 2010. p. 455-456.
[7] DELGADO, Gabriela Neves; RIBEIRO, Ana Carolina Paranhos de Campo apud. Os Direitos Sociotrabalhistas como Dimensão dos Direitos Humanos. Link do artigo publicado: http://www.lex.com.br/doutrina_25379511_OS_DIREITOS_SOCIOTRABALHISTAS_COMO_DIMENSAO_DOS_DIREITOS_HUM...
[8] “Taking Rights Serious”, Ronald Dworkin, p27. e seguintes
[9] “Taking Rights Serious”, Ronald Dworkin p.26
[10] Recurso de Revisão Criminal n. 215
[11] Rui Barbosa, Obras Completas, v. XXIII, 1896, t. 3.
[12] Recurso Extraordinário 590.415, Relatoria do Ministro do STF Luis Roberto Barroso.
[13] Artigo Jurídico “Breves Comentários às Principais Propostas pela Reforma Trabalhista” de autoria da Desembargadora do TRT da 1º Região, Vólia Bomfim Cassar
[14] Artigo Jurídico “Breves Comentários às Principais Propostas pela Reforma Trabalhista” de autoria da Desembargadora do TRT da 1º Região, Vólia Bomfim Cassar
[15] Artigo Jurídico “Breves Comentários às Principais Propostas pela Reforma Trabalhista” de autoria da Desembargadora do TRT da 1º Região, Vólia Bomfim Cassar
[16] Artigo Jurídico “Breves Comentários às Principais Propostas pela Reforma Trabalhista” de autoria da Desembargadora do TRT da 1º Região, Vólia Bomfim Cassar
[17] Artigo Jurídico de Autoria dos Procuradores do Trabalho João Carlos Teixeira e Renan Bernardi Kalil, publicado no site https://portal.mpt.mp.br/wps/wcm/connect/portal_mpt/6bf076b6-a355-45eb-83b5-c8e32e7b3826/Artigo+Nego...
[18] Artigo Jurídico de autoria do Advogado Gustavo Filipe Barbosa Garcia, publicado no site http://www.conjur.com.br/2016-set-20/gustavo-garcia-negociado-legislado-atual-jurisprudencia-stf
[19] Pronunciamento feito pelo Desembargador do TRT da 1º Região, encontrada no site http://www.redebrasilatual.com.br/trabalho/2016/11/propostas-de-flexibilizacao-contrariam-estado-de-...