A afetividade tem ganhado espaço na formação e desenvolvimento das relações familiares, uma vez que a constante transformação da sociedade tem impulsionado um universo jurídico cada vez mais preocupado em garantir a felicidade de todos, ampliando o conceito de família e atribuindo valor jurídico ao afeto.
Durante muito tempo o Direito de Família cuidou de tutelar as relações pelo aspecto biológico e patrimonial, sem considerar o vínculo emocional que unem essas pessoas. Porém, mais do que isso, a família é o alicerce emocional e psicológico do ser humano, daí a importância de se construir elos pautados na afetividade, haja vista a forte influência na formação do caráter das pessoas, e consequentemente de uma sociedade justa e solidária.
É possível perceber tais vicissitudes em diversos ramos do Direito de Família, como é o caso, por exemplo, do reconhecimento da união estável e de situações envolvendo vínculo de filiação.
Na apelação cível n. 2014.083160-4115 o Tribunal de Justiça de Santa Catarina julgou uma ação de adoção onde a relação parental afetiva existente entre as partes prevaleceu sobre a estrita legalidade dos procedimentos:
APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. FILHOS GÊMEOS ENTREGUES PELA GENITORA AOS AUTORES APÓS O NASCIMENTO. PAI BIOLÓGICO DESCONHECIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA AO ARGUMENTO DE QUE OS APELADOS QUANDO RECEBERAM AS CRIANÇAS, NÃO ESTAVAM CADASTRADOS NA LISTA DE PRETENDENTES À ADOÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. INFANTES QUE SE ENCONTRAM COM OS APELADOS DESDE O NASCIMENTO. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO SOCIOAFETIVO ENTRE OS APELADOS E AS CRIANÇAS. CONVÍVIO COMPROVADO POR MAIS DE 8 (OITO) ANOS. CONSTRUÇÃO INCONTESTE DE LAÇOS AFETIVOS. RECONHECIMENTO DA CONFORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR. ENALTECIMENTO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO ELEMENTO CARACTERIZADOR DA RELAÇÃO FAMILIAR (ARTIGO 226). IMPOSSIBILIDADE DE O ESTADO-JUIZ INTERVIR NO ÂMBITO FAMILIAR SEM QUE HAJA JUSTIFICATIVA DE ORDEM PROTETIVA. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE ACOMPANHAMENTO CONTÍNUO DA ASSISTENTE SOCIAL DA COMARCA DE JARAGUÁ DO SUL/SC DA SATISFAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS AO PERMANECEREM NA FAMÍLIA. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE RISCO. PREVALÊNCIA DO LAÇO AFETIVO EM RELAÇÃO À LEGALIDADE ESTRITA. CADASTRO DE PRETENDENTES À ADOÇÃO QUE NÃO PODE SE SOBREPOR AO MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Assim, percebe-se que ao considerar o afeto como um valor jurídico busca-se preservar a dignidade da pessoa humana, que é fundamento do Estado Democrático de Direito.
Portanto, o Direito não pode deixar de acolher os anseios da sociedade, pois uma vez que os valores sociais se alteram ao longo do tempo, da mesma forma deve ocorrer a valorização jurídica, para que as normas alcancem o seu real sentido.
No entanto, apesar de ser irrefutável que a afetividade alcançou espaço no Direito de Família, sendo-lhe atribuído valor jurídico e vista atualmente como um fato digno de tutela, algumas temáticas envolvendo o afeto foram levantadas e ainda geram controvérsias, como é o caso da responsabilidade civil pelo abandono afetivo.
Em determinadas situações a falta de afeto dentro do núcleo familiar acaba gerando fortes danos emocionais e psicológicos.
Oswaldo Peregrina Rodrigues tece algumas considerações acerca da relevância desses relacionamentos em todas as fases da vida:
O convívio e relacionamento entre as pessoas, além de ser intrínseco à sua formação, ao seu desenvolvimento, e, portanto, ao próprio envelhecimento, são fatores imprescindíveis à maturação física e psíquica do ser humano; ao falar-se em convívio e relacionamento, há que se realçar que eles se apresentam em diversos setores da vida, tais como na família, na comunidade, no trabalho, enfim, na sociedade em geral.
Assim, levando em conta os danos causados pelo abandono afetivo, surge a discussão sobre a possibilidade de buscar a reparação civil por meio de indenização. Tal questionamento abrange tanto a situação onde os filhos são abandonados afetivamente pelos pais, quanto a situação inversa, sendo esta última o objeto deste artigo, como se verá a seguir.
CORRENTES DESFAVORÁVEIS À INDENIZAÇÃO PELO ABANDONO AFETIVO DOS PAIS IDOSOS
No que diz respeito às correntes que são contra a indenização pelo dano moral sofrido em decorrência do abandono afetivo, as principais justificativas são a inexistência de ato ilícito, pressuposto necessário para caracterização da responsabilidade civil, e a monetarização do afeto.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou a apelação cível n. 70045481207119 que tratava de ação de indenização por abandono afetivo, tendo como relatora a Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro que negou seguimento ao recurso pelos seguintes fundamentos:
Inicialmente, tenho que descabe o pedido de reparação civil por dano moral, em razão do abandono afetivo, pois nada tem a ver com direito de personalidade, direitos fundamentais ou com qualquer garantia constitucional, constituindo mera pretensão indenizatória, com caráter econômico. Embora o pedido de reparação por dano moral seja juridicamente possível, pois previsto no ordenamento jurídico, esse dano deve ser decorrente da violação de um direito do autor. Ou seja, o Código Civil prevê a possibilidade de reparação de dano por ato ilícito, inclusive quando o dano é exclusivamente moral, nos termos do art. 186 do CC. No entanto, a possibilidade de indenização deve decorrer da prática de um ato ilícito, considerada como aquela conduta que viola o direito de alguém e causa a este um dano, que pode ser material ou exclusivamente moral. Em qualquer hipótese, porém, exige-se a violação de um direito da parte, da comprovação dos fatos alegados, dos danos sofridos e do nexo de causalidade entre a conduta desenvolvida e o dano sofrido. [...] As relações interpessoais são balizadas por inúmeros fatores pessoais, ambientais e sociais, que produzem na pessoa sentimentos e emoções, que conduzem à aproximação entre as pessoas ou ao distanciamento entre elas, sejam parentes ou não. Assim, o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si, situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao já vulgarizado princípio da dignidade da pessoa humana, pois constitui antes um fato da vida. [...] A falta de carinho, de “afeto”, de amizade ou de atenções que denotem o amor paternal, é fato lamentável, mas não constitui, em si, a violação de direito algum. Nem tudo pode ser resolvido pela solução simplista da indenização, pois afeto não tem preço e valor econômico nenhum poderá restituir o valor de um abraço, um vínculo amoroso saudável entre pai e filho.
Deste modo, aqueles que se posicionam contra a possibilidade de indenização pelo abandono afetivo aduzem que não se pode obrigar alguém a amar outra pessoa, ainda que entre elas exista um elo familiar.
Da mesma forma, sustentam que não há ilícito algum na ausência de afeto, ainda que seja lastimável, uma vez que se trata de questão subjetiva do ser humano, não sendo possível impor tal conduta.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu que o abandono afetivo “não se reveste de ato ilícito por absoluta falta de previsão legal, porquanto ninguém é obrigado a amar ou a dedicar amor [...] inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o art. 186 do Código Civil, eis que ausente o ato ilícito”.
Assim, neste entendimento, o desamor não pode ser considerado um ilícito, ainda que cause graves danos, como elucida Nicolau Samir Nassralla:
O amor e o afeto, ao contrário, são sentimentos humanos, que não podem ser exigidos, de forma que seu inadimplemento gere direito à indenização. Na verdade, ontologicamente, não são obrigações, mas deveres morais e éticos a que a lei comina pelo descumprimento também da mesma reprimenda, qual seja o afastamento do vínculo jurídico parental. Na verdade, o abandono afetivo não pode ser indenizado por não ter cunho obrigacional, por constituir o afeto, um sentimento humano.
Portanto, percebe-se que regular as relações familiares é tarefa delicada para o Direito, principalmente quando estas são deficientes e trazem angústia e sofrimento aos membros, situações estas que dificilmente podem ser reparadas ou revertidas.
CORRENTES FAVORÁVEIS À INDENIZAÇÃO PELO ABANDONO AFETIVO DOS PAIS IDOSOS
Em 2012 o Superior Tribunal de Justiça julgou o recurso especial n. 1.159.242 – SP que gerou grande discussão e estimulou o debate a respeito da compensação pelo dano moral decorrente de abandono afetivo.
Na decisão, os ministros por maioria dos votos condenaram um pai a pagar R$ 200.000,00 à sua filha por tê-la abandonado afetivamente. Segue a ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.7. Recurso especial parcialmente provido.
Na fundamentação do voto a Ministra Relatora Nancy Andrighi sustentou estarem presentes os elementos necessários à caracterização do dano moral, o dano, a culpa e o nexo causal. Explica ainda que “[...] não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico”, assim, a subjetividade da medida do amor foge dos limites legais, diferentemente do cuidado, elemento objetivo que se verifica por meio da presença, contato, e até mesmo diferença de tratamento dado aos demais membros da família. Em síntese, definiu que “amar é faculdade, cuidar é dever”.
Deste modo, considerando o afeto como um dever de cuidar, já que não se pode impor amor a alguém, resta saber se a mesma regra aplica-se à situação inversa, ou seja, no caso de filhos que abandonam afetivamente seus pais idosos.
Neste sentido, Álvaro Vilhaça Azevedo e Silvio de SalvoVenosa ponderam:
O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença.
O dever de cuidado para com o idoso por parte da família, além de previsto em vários dispositivos do Estatuto do Idoso, está assegurado pelo artigo 230 da CRFB/88, ao afirmar que “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.
Ainda, o artigo 229 da CRFB/88 prevê que “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
Portanto, os idosos estão amplamente assegurados de seus direitos pela legislação, não podendo a família se eximir de prestar os cuidados materiais e imateriais de que necessitam, devendo, assim, preservar-lhes a dignidade e bem estar, ficando resguardado o direito de indenização pelos danos morais que lhe forem causados, conforme autoriza o artigo 5º, V e X, da CRFB/88.
No entanto, é preciso verificar em que proporção o filho foi responsável pelo rompimento do laço afetivo que mantinha com seus pais idosos, como explica Bernardo Castelo Branco:
Parte-se do pressuposto de que a ocorrência da lesão moral tenha sido de tal magnitude que opere como consequência o rompimento do vínculo afetivo (...), pois é certo que, mesmo diante da existência de uma relação de filiação, pode-se admitir que não se tenha estabelecido qualquer laço de afeto e respeito entre pais e filhos. Seria incabível deduzir pretensão cujo acolhimento significasse o sacrifício de um direito maior a afetar o próprio lesado.
Deste modo, cabe ao Poder judiciário analisar cada caso concreto para aferir se estão presentes os elementos ensejadores da responsabilidade civil, ponderando os valores para garantir a dignidade da pessoa humana.
Sabe-se que a indenização não repara o abalo sofrido pelo idoso com o abandono e ingratidão por parte de sua família, porquanto a dor da solidão por eles suportada não pode ser sanada por meio de pecúnia.
Entretanto, Maria Helena Diniz leciona que o intuito deste instituto jurídico não é sanar o sofrimento, a humilhação, a angústia e o desgosto que sofre a vítima do evento danoso, visto que tais estados emocionais compõem o próprio conteúdo, ou seja, a consequência do dano, sendo assim, a indenização por danos morais não repara o dor e a aflição, mas serve como um meio de amenizar os prejuízos ou compensar de alguma forma.
Ademais, tal medida também possui natureza sancionatória, buscando reprimir excessos e evitar que essas situações sejam recorrentes e impunes.
No tocante às críticas quanto ao valor econômico que o afeto vem sendo tratado, Bernardo Castelo Branco sustenta que:
Havendo violação dos direitos da personalidade, mesmo no âmbito da família, não se poder negar ao ofendido a possibilidade de reparação por dano moral, não atuando esta como fator desagregador daquela instituição, mas de proteção da dignidade dos seus membros. A reparação, embora expressa em pecúnia, não busca, nesse caso, qualquer vantagem patrimonial em benefício da vítima, revelando-se na verdade como forma de compensação diante da ofensa recebida, que em sua essência é de fato irreparável, atuando ao mesmo tempo em seu sentido educativo, na medida em que representa uma sanção aplicada ao ofensor, irradiando daí seu efeito preventivo.
Prossegue o autor afirmando que:
Não se propugna a aplicação da responsabilidade civil a tais relações, como uma fonte para obtenção de vantagens econômicas por parte do lesado, o que somente contribuiria para a efetiva desagregação da família, porquanto seria inconcebível que a instituição familiar ficasse resumida a vínculos puramente patrimoniais. O que se busca, ao contrário, é uma análise mais profunda, a partir da ordem normativa já existente, relativamente aos mecanismos capazes de coibir os abusos ordinariamente praticados por aqueles que, cientes da falta de qualquer sanção, violam sistematicamente os direitos fundamentais de pessoas que, muitas vezes, deles deveriam receber a devida proteção.
Também na busca de coibir o abandono afetivo ao idoso é que surgiu o Projeto Lei n. 4294/2008, de autoria do Deputado Federal Carlos Bezerra.
A proposta é de acrescentar parágrafo ao artigo 3º do Estatuto do Idoso, com a seguinte redação: “O abandono afetivo sujeita os filhos ao pagamento de indenização por dano moral.”, para tanto, Carlos Bezzera apresentou a seguinte justificativa:
O envolvimento familiar não pode ser mais apenas pautado em um parâmetro patrimonialista-individualista. Deve abranger também questões éticas que habitam, ou ao menos deveriam habitar, o consciente e inconsciente de todo ser humano. Entre as obrigações existentes entre pais e filhos, não há apenas a prestação de auxílio material. Encontra-se também a necessidade de auxílio moral, consistente na prestação de apoio, afeto e atenção mínimas indispensáveis ao adequado desenvolvimento da personalidade dos filhos ou adequado respeito às pessoas de maior idade. [...] No caso dos idosos, o abandono gera um sentimento de tristeza e solidão, que se reflete basicamente em deficiências funcionais e no agravamento de uma situação de isolamento social mais comum nessa fase da vida. A falta de intimidade compartilhada e a pobreza de afetos e de comunicação tendem a mudar estímulos de interação social do idoso e de seu interesse com a própria vida. Por sua vez, se é evidente que não se pode obrigar filhos e pais a se amar, deve-se ao menos permitir ao prejudicado o recebimento de indenização pelo dano causado.
Encaminhado para a Comissão de Seguridade Social, em abril de 2011 foi aprovado por unanimidade o parecer favorável ao Projeto Lei. Assim, a Relatora Deputada Jo Soares argumentou ser “[...] conveniente introduzir na lei a obrigação presumida de se pagar indenização por dano moral, tomado como consequência direta e imediata do abandono afetivo por familiares, para que os laços familiares sejam mais robustamente fortalecidos”, bem como que tal medida serve para evitar que outras pessoas cometam a mesma conduta, conscientizando-as dos sérios danos que o abandono afetivo acarreta.
Posteriormente, foi encaminhado à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, onde o Relator Deputado Antônio Bulhões votou pela constitucionalidade, juridicidade e adequação técnica legislativa, e, no mérito, pela aprovação do Projeto Lei n. 4.294 de 2008. Segundo ele, embora exista repulsa à quantificação do amor por meio de indenização, bem como ser verdade que não é possível obrigar alguém a amar outra pessoa ou com ela manter um relacionamento afetivo, há casos em que o abandono excede os limites do desinteresse, e diante de atos de discriminação e humilhação gera lesões à personalidade do familiar. São casos como este que configuram o abandono afetivo passível de indenização.
No momento, a proposta ainda segue em discussão na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, aguardando a apreciação do voto do relator.
Todavia, em que pese estar pendente a regulamentação específica por meio do Projeto Lei n. 4.294 de 2008, o dever dos filhos de prestar auxílio financeiro aos pais já está previsto pelo artigo 1.696 do CC/02, através da prestação de alimentos, bem como o dever dos filhos maiores de ajudar e amparar seus pais na velhice está previsto no artigo 229 da CRFB/88, o que transcende os limites do que é material, tendo em vista que prestar amparo é prestar um abrigo, refúgio e proteção. Assim, a família deve tratar o idoso com o respeito e solidariedade que lhes são devidos.
É lamentável que a lei precise obrigar os filhos a cuidarem de seus pais, entretanto, sabe-se que situações assim são bastante recorrentes, não podendo o Estado fechar os olhos para esta realidade.
A esse respeito, colhe-se a crítica de Marco Antônio Vilas Boas:
Infelizmente precisou que tal dispositivo ficasse assim escrito. É vergonhoso que a obrigação alimentar, mais moral que material, necessitasse ficar registrada na Lei Maior. Esse dever é anterior a qualquer lei. É uma obrigação de cunho afetivo e moral. Qualquer filho que tenha caráter e sensibilidade terá que cumprir fielmente esse dever de consciência.
Assim, diante de tudo o que foi exposto, denota-se que as recentes opiniões doutrinárias e decisões judiciais acerca do tema têm caminhado na busca de expandir a efetividade aos princípios norteadores do direito de família, inclusive com o reconhecimento do abandono afetivo como uma conduta ensejadora do dever de indenizar.
Deste modo, para se caracterizar o dever de indenizar tem-se que a omissão no dever de cuidar é suficiente para configurar o ato ilícito, uma vez que os filhos possuem o dever de amparar os pais na velhice. O termo afetividade não está diretamente ligado ao dever de amar, mas está no relacionar-se e no dever de zelar, portanto, a inobservância deste dever, ao gerar dano ao idoso, pode ensejar uma reparação civil por meio de indenização.
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